Por Néstor Forero
El siguiente artículo corresponde al Capítulo 9 del libro “El Crimen de la Deuda Externa. De Martínez de Hoz a los fondos buitre” (2016), Buenos Aires, Argentina. Ediciones Fabro.
¿Cuántas veces nos han dicho que el problema de la deuda es un problema a solucionar entre dos: acreedores y deudores?
Sin embargo, en una breve lista podemos mencionar las siguientes partes:
a) el deudor por deuda legítima,
b) el deudor por deuda ilegítima,
c) el acreedor legítimo,
d) el acreedor ilegítimo de buena fe,
e) el acreedor ilegítimo partícipe necesario de la estafa,
f) el fugador de fondos del país deudor solo para preservar su capital,
g) el fugador de fondos del país deudor responsable del vaciamiento del país deudor,
h) los países que recibieron los fondos fugados del país deudor,
i) los organismos internacionales de contralor,
j) las agencias internacionales colocadoras de bonos de la deuda,
k) los países que impiden el comercio y el desarrollo de los países deudores.
Encontramos que estas condiciones se confunden o conviven en una misma persona, institución o sector. En nuestro caso, Argentina es un país deudor por deuda ilegítima, declarada como tal por un juez federal mediante una exhaustiva investigación que ocupó el período 1976 a 1983, donde se concluyó que groseramente se incrementó la deuda "mediante la instrumentación de una política económica vulgar y agraviante que puso de rodillas al país a través de los diversos métodos”.
Deuda ilegítima que fue sucesivamente renegociada, y que motivó los sucesivos condicionamientos económicos y el aumento indiscriminado de las tasas de interés y del monto mismo de la deuda.
Existiendo fraude y falsedad instrumental en los contratos, corresponde la aplicación de las legislaciones civiles y penales, para que probándose los vicios legales en la contratación se obtenga la nulidad de los contratos. Esto debe incluir la nacionalización arbitraria de deudas privadas que pasaron a ser públicas, medidas que han llegado a ser ilegales y hasta delictivas en algunos casos.
De la vereda de enfrente, se pretende que el reconocimiento formal efectuado por los países deudores de sus obligaciones anteriores al Plan Brady y otros acuerdos similares, constituye el saneamiento de la presunta ilicitud original.
A ello, entendemos, se opone el artículo 723 del Código Civil argentino que dice: si el acto de reconocimiento agrava la prestación original o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse simplemente al título primordial. Y no cabe duda de que el reconocimiento posterior de una deuda que en su origen fue ilegítima, y las gravosas consecuencias que devinieron de ese reconocimiento, tanto desde el punto de vista económico pero fundamentalmente desde lo social, agravó la situación hasta conformar un verdadero crimen social y un genocidio producido por la deuda.
Y que, en este genocidio, están involucrados tanto actores públicos y privados nativos como instituciones extranjeras; el fallo del juez Ballestero dice: El país fue puesto desde el año 1976 bajo la voluntad de acreedores externos y en aquellas negociaciones participaron activamente funcionarios del Fondo Monetario Internacional.
Es claro, entonces, que los mecanismos constitucionales del país deben ser puestos en funcionamiento para esclarecer, juzgar y sentenciar efectivamente a los responsables. El fallo del juez Ballestero fue realizado en el año 2000 y remitió copias del fallo y de las actuaciones a las Honorables Cámaras de Senadores y Diputados del Congreso de la Nación, sin que hasta el presente se produjera la más mínima de las actuaciones que condujeran a dilucidar esta cuestión; sólo un minúsculo grupo de legisladores ha intentado tratar este tema y otros relacionados (megacanje - blanqueo de dinero), pero han actuado en total minoría y sin resultados prácticos concretos.
Un proceso de investigación tendiente al esclarecimiento se hace imprescindible para separar las deudas cuyo origen esté viciado de nulidad de aquellas que no tengan estas falencias.
Además, repetimos, deben juzgarse a los responsables y partícipes necesarios en la constitución de este gigantesco fraude, verdadero genocidio social de carácter financiero.
Y los responsables de haber ejecutado esta megafraude contra el país, deben responder con sus bienes particulares para hacer frente al estrago social que han causado.
Por principios de moralidad y de orden jurídico internacional, las deudas deben ser pagadas y los Estados deben hacer frente a esas deudas y, por continuidad jurídica, los gobiernos deben respetar y observar los compromisos asumidos por sus antecesores. Sin embargo, por principio del bien común y de la propia justicia, los Estados solo deben pagar las deudas justas.
Porque, o hay una obligación jurídica verdadera, o no hay obligación. “La que no es verdadera obligación y se tiene como tal, es un hecho contra derecho, es el típico hecho que es la negación del derecho”.
Y habiéndose consustanciado la causa y probado en la misma que “empresas de significativa importancia y bancos privados comprometieron los fondos públicos con el servicio de la deuda” y que “la existencia de un vínculo explícito entre la deuda externa, la entrada de capitales de corto plazo y altas tasas de interés en el mercado interno y el sacrificio correspondiente del presupuesto nacional no podían pasar desapercibidos en autoridades del Fondo Monetario Internacional que supervisaban las negociaciones económicas”, se hace moral y jurídicamente obligatorio continuar la investigación de la deuda externa desde 1983 a la fecha, con el fin de separar las deudas legítimas de aquellas que no lo son, evaluar las actuaciones de los diversos actores, deslindar responsabilidades y juzgar y sancionar a aquellos que han delinquido, separar a su vez a los acreedores legítimos y aquellos que, si bien no son legítimos, han actuado de buena fe, de aquellos que han sido partícipes necesarios de este enorme fraude con connotaciones de genocidio.
El registro de acreedores en el derecho constitucional argentino
Daniel Marcos, continuador de la lucha de Alejandro Olmos, junto con el hijo de éste, Alejandro Olmos Gaona, han venido realizando durante años una campaña de esclarecimiento sobre la verdad de la deuda externa y acompañaron esa campaña con variadas denuncias, actualmente alojadas en los tribunales de Buenos Aires, pendientes de resolución. Entre sus propuestas, han reclamado la realización de un censo de acreedores, para poder identificarlos, conocer a qué precios han comprado los títulos de la deuda externa, modo y forma de esa adquisición y si esa operación fue realizada con fondos perfectamente identificables y no producto, por ejemplo, del lavado de divisas.
Tienen la íntima convicción de que la realización de un censo encontraría que muchos tenedores de bonos no podrían justificar su adquisición y tenencia, y que otros recaerían en grupos económicos que operan en el país y que han participado del proceso de fuga de capitales, algunos de los cuales son remesados en la forma de títulos de la deuda externa argentina.
Su intención es ordenar y reordenar los registros públicos, teniendo en vista que las autoridades del Banco Central de la República Argentina, en su momento, declararon no llevar registros contables de la misma; que luego, en 1988, el registro de la deuda pasó a manos de los bancos acreedores, y luego volvió al Estado argentino, para que, en 1992, Domingo Felipe Cavallo, ministro de la convertibilidad, dispusiera de un trabajo de consultoría y auditoría externa para que los acreedores dijeran cuánto era el monto que supuestamente les debíamos.
Una de las cláusulas suscritas señalaba que, en caso de controversia entre los registros contables del Estado y los registros de los acreedores, se tomaran por correctos los de estos últimos, por lo que en definitiva fueron los acreedores quienes dijeron cuánto era lo que debíamos.
Inmediatamente después, se canjearon esos títulos por los acordados en el acuerdo Brady, y en ese canje se licuaron las supuestas diferencias.
Al juzgado interviniente le llegó una denuncia sobre la supuesta duplicación de bonos en que habría incurrido el gobierno radical entre 1985 y 1987. Daniel Marx, representante argentino por 20 años frente a los acreedores, declaró públicamente que estaba seguro de que había duplicación de bonos. Sin embargo, cuando fueron llamadas las autoridades responsables del BCRA encargadas de llevar los registros, dijeron no saber nada, y que toda consulta debía efectuarse a los encargados de realizar la auditoría.
Copia de esa auditoría fue puesta a disposición del juzgado interviniente, sin que el actuario Dr. Juan Carlos Foster (quien aparece en algunos documentales de la deuda como un paladín del patrimonio público) haya tomado inventario de la misma, por el término de 15 años.
Como todo proceso de reorganización financiera nacional requiere que se cumpla con el ordenamiento e identificación de los acreedores, debe abrirse un “nuevo” Registro de acreedores. No es una medida desconocida en nuestro país y en otros, que han salido de procesos de conmoción nacional. Ha sido utilizado para la reorganización del Estado, como por ejemplo EE.UU. después de la guerra civil. En nuestro país, a través del Estatuto de Hacienda y Crédito Público de la Confederación Argentina, sancionado el 5 de diciembre de 1853, parte integrante de la Constitución de ese mismo año y no derogada hasta el presente, en su capítulo II dice: Atribuciones de la Administración General, inciso 7: “llevar el registro de la deuda nacional interior y exterior”. En su Título IV: Crédito Público artículo 1: “Queda establecido un libro de Crédito Público de la Confederación Argentina”; en su artículo 7 señala: “Sólo el Congreso de la Nación puede abrir y cerrar el libro de crédito público consignando el hecho en el acta respectiva”.
En el capítulo XIII, en su artículo 3°, señala: “Después de establecidas las administraciones de Hacienda y Crédito, se abrirá en cada una de ella un Registro de deuda pública”; en su artículo 4° señala: “Todo individuo que se crea acreedor del Estado por suplementos o servicios prestados a los gobiernos de las provincias o a objetos nacionales, a contar desde la guerra de la emancipación hasta la fecha de la instalación de las administraciones de crédito, deducirá ante la respectiva Administración de su residencia, los documentos, constancias o pruebas que justifiquen su acción” y en su artículo 6 dice: “la Administración respectiva, en vista de las pruebas y documentos presentados, y después de informarse del Gobierno y la Contaduría de las respectivas provincias que está impago el todo o parte de lo reclamado, procederá a avaluar el servicio prestado o perjuicio recibido y, reteniendo los documentos y pruebas de referencia, dará una constancia al interesado que expresará la cantidad a que resulta tener derecho, la que será numerada y anotada en el Registro de Deuda Pública”.
Por lo aquí señalado, y dado el carácter constitucional del Estatuto de Hacienda y Crédito Público de la Confederación Argentina, repetimos nunca derogado, es obligación de las autoridades nacionales abrir dicho registro en el ámbito del Congreso Nacional, conforme a las facultades dispuestas en el artículo 75 de la reformada Constitución de 1994 según los incisos 4 y 7, que señalan; el inciso 4: “Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación” y fundamentalmente por el inciso 7 que dice: “Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación”.
Y tal como lo menciona expresamente el Título XIII, “quien se considera acreedor de la República Argentina, debe probarlo”.
Tal era el grado de importancia que el constituyente adjudicó al registro de la deuda pública, que tal magna Asamblea dio por terminada su labor con la entrega del libro con sus fojas numeradas y rubricadas. Leemos en el acta final del Congreso General Constituyente de 1852 - 1854: “El Señor Presidente dio cuenta también de haber puesto el Libro del Crédito Público en manos del Señor Ministro de Hacienda, de conformidad a lo prescripto en el Estatuto, quedando archivado en Secretaría el correspondiente recibo que había dado el Señor Ministro. Se pasó enseguida a un cuarto intermedio para levantar el acta de la presente sesión a fin de poderla aprobar en ella misma. Vueltos a sus asientos, se leyó la presente acta y resultó aprobada, declarando previamente el Señor Presidente: El Soberano Congreso General Constituyente queda disuelto”.
Meditemos entonces la significación de tal solemne acto y comparémosla con lo declarado por los funcionarios encargados de registrarla durante el período bajo investigación.
No era este el primer antecedente en el ordenamiento y la registración de la deuda pública; ya en 1821, bajo la Gobernación de Martín Rodríguez, fue creado el “Libro de Fondos y Rentas Públicas”, siguiendo el sano criterio de transparencia, seguridad jurídica, uniformidad y republicanizar la deuda dispuesto por la Convención Nacional Francesa del 24 de agosto de 1793, cuando, siguiendo una iniciativa del convencional Cambón, se aprobó el “Gran Libro de la Deuda Pública”, en donde se inscribieron todos los contratos de los acreedores del Estado. Esa inscripción sería, en adelante, el único título reconocido por el Estado como deuda pública, fijando plazos y condiciones para el reconocimiento de las pretensiones sobre el crédito público.
También el Gobierno de Italia, el 10 de julio de 1861, instituyó el “Libro Mayor de la Deuda Pública”, como método para un correcto ordenamiento de las cuentas fiscales.
Iniciado el Proceso de Organización Nacional por el Presidente Bartolomé Mitre, en 1863 remitió al Congreso Nacional un proyecto que fue aprobado y promulgado como ley 79 del 16 de noviembre de 1863, estableciéndose las bases de la “Organización del Crédito Público Nacional”, donde también se establecía el “Gran Libro de Rentas y Fondos Públicos”, con antecedentes legislativos nacionales y de legislación comparada. En el mismo debían inscribirse los créditos reconocidos y a reconocerse, nombre de los acreedores y los elementos individualizadores del crédito (serie, número, fecha de inscripción), según lo disponía el capítulo 1, incisos 1 a 5 de la mencionada ley. Mediante otro acto legislativo, se fijó la fecha en que debía hacerse la inscripción de los fondos públicos consolidados (ley 124).
Lo expuesto, en apretada síntesis, pretende resaltar la importancia que ayer y hoy tiene, para las diversas generaciones de argentinos, una correcta registración de la deuda pública. No es concebible arrojar a la población argentina a los estragos de los sucesivos planes económicos ideados al sólo efecto de hacer frente a los compromisos externos, sin siquiera cumplir con el más elemental derecho republicano: saber a quién se paga, cuánto y por qué motivo.
La deuda odiosa
No podemos dejar de mencionar la doctrina de la deuda odiosa, doctrina jurídica internacional, vigente y aplicada actualmente y cuyo origen se remonta a 1898. Al cabo de la guerra con España por la Isla de Cuba, en Estados Unidos se formalizó esta doctrina cuya formulación más simple es: la inexigibilidad de las obligaciones que se contraen y pesan sobre el pueblo sin que las mismas hayan significado algún beneficio para éste.
Se trataba de que los banqueros españoles no pudieran cobrar los préstamos hechos al gobierno colonial de Cuba. Con razón, se decía que el pueblo de Cuba “no tuvo voz” en el endeudamiento.
En Irak, EE.UU. reflotó sin mayor estruendo la teoría de la deuda odiosa, tratando de que ese país no pagara la deuda contraída con los europeos, fundamentalmente con Francia, Alemania y Rusia durante la administración de Sadam.
Otra aplicación no tan oportunista como la actual situación de Irak, es el llamado “caso Tinoco”, tal vez el más resonante ejemplo de absolución de un Estado de las responsabilidades de sus deudas. Involucró a los gobiernos de Costa Rica y Gran Bretaña.
El presidente costarricense Federico Tinoco había garantizado a una petrolera británica una concesión autorizada por él y aprobada por la Cámara de Diputados. Simultáneamente, el Royal Bank of Canada otorgó un préstamo a Costa Rica. Sin embargo, según la Constitución de Costa Rica, un contrato que estipula ventajas impositivas, como era este caso, necesitaba la aprobación de las dos Cámaras Legislativas (como ocurre en nuestro país con el arreglo de la deuda externa).
Luego de la caída de Tinoco, el nuevo gobierno repudió el contrato argumentando que quienes lo habían acordado actuaron fuera de su competencia. La disputa suscitó una controversia ante la Corte Internacional de La Haya, donde las partes acordaron un árbitro peculiar: el ex presidente de los EE.UU., William Taft, que ejerció la presidencia de la Corte Suprema de los EE.UU. En 1923, el fallo del Juez Taft sentó jurisprudencia al desestimar la demanda y respaldar la posición costarricense. El fallo en sustancia señala que las transacciones estaban viciadas de irregularidades, y por ello, las deudas así contraídas no pueden ser exigidas.
Este concepto es para nosotros fundamental, ya que el fallo del Juez Ballestero menciona las irregularidades que han dado origen al fraudulento aumento de la deuda y también la ausencia del Congreso Nacional en el tratamiento de la deuda. Efectivamente, la capacidad de endeudamiento del Estado tiene dos normas constitucionales precisas, los incisos 4 y 7 (Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación – Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación) del artículo 75 de la Constitución Nacional.
No se trata de un capricho, sino de una coherencia con toda la historia del constitucionalismo. El endeudamiento público debe ser sancionado por el Poder Legislativo, porque en éste, y sólo en éste, están representados quienes deberán soportar el pago del endeudamiento, es decir, los ciudadanos de la Nación. Sólo en el Congreso están representados los contribuyentes.
Ninguno de los otros poderes del Estado tienen competencia sobre la deuda externa; los artículos 99 y 116 enumeran las atribuciones del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, y en ningún caso mencionan el tratamiento de la deuda externa ni tienen coparticipación en materia de endeudamiento externo.
Sólo el Honorable Congreso de la Nación debe tratar la deuda externa.
Y si bien nadie ha querido hacerlo dentro del ámbito que corresponde, y se ha seguido con el endeudamiento y con las viciosas negociaciones encaradas por los sucesivos responsables del Poder Ejecutivo, alegremente proclamadas como exitosas, ante el FMI, al margen de la Constitución Nacional, como si ésta no existiera, pero la Constitución existe y la deuda externa carece de validez constitucional mientras no sea arreglada por el Congreso.
Otras cuestiones
La estatización de la deuda privada ordenada en su momento por Cavallo al frente del BCRA, el canje, megacanje, Plan Brady, la pesificación devenida después de la devaluación y demás negociaciones, todas ellas están viciadas de ilegitimidad, ya que es evidente la voluntad de utilizar el endeudamiento de todo el pueblo argentino para favorecer a un limitado grupo de personajes y conglomerados económicos.
Habiendo un fallo judicial, luego de una larga investigación que demandó 18 años, en donde se detectaron 477 operaciones financieras fraudulentas e ilegítimas, corresponde declarar la nulidad absoluta de esos hechos y, conforme a las leyes argentinas, actuar en consecuencia, tema que será tratado en el capítulo posterior.
Ya que el Congreso no ha actuado hasta ahora, esta inacción todavía nos deja la puerta abierta a reclamar judicialmente ante la Corte Internacional de Justicia, basados en la doctrina de la deuda odiosa.
Por último, toda deuda que sea hallada ilegítima debe ser anulada de los registros, no teniendo los acreedores derecho a continuar recibiendo el servicio de esa deuda, solicitada la compensación de los servicios abonados por la misma, quienes la hayan contraído severamente sancionados, de la misma forma a aquellos que la hayan renegociado, y solicitar la constitución de un tribunal internacional de arbitraje de la deuda soberana para que juzgue el accionar de aquellos agentes extranjeros partícipes de este fraude.
Dado que la República Argentina no es un caso aislado, sino tal vez el eslabón más débil de la cadena mundial de la deuda, y así como los acreedores forman clubes de acreedores, es legítimo que los deudores formen un frente de países endeudados, desarrollando un plan económico alternativo basado en la mayor ocupación posible de mano de obra y el alcance de los sectores sumergidos a las condiciones de vida digna, complementando las economías de los deudores, aplicando políticas monetarias y financieras que impidan la fuga de capitales y los ataques especulativos. Además, nos debemos la realización de una campaña contra el hambre de carácter planetario, donde nuestro país tiene mucho que aportar, como así también una campaña sanitaria mundial, donde Argentina ya ha aportado valiosa colaboración en las personas del Dr. Luis Agote, con su descubrimiento del plasma de la sangre, y del Dr. René Favaloro, con su técnica del by pass, para nombrar solo dos casos entre muchos posibles, ambos descubrimientos que fueron puestos gratuitamente a favor de la humanidad y de otros eminentes científicos argentinos que honran la “especie humana”, como nos designan esos filántropos de las multinacionales, genocidas de la deuda, verdaderos responsables del Gobierno Mundial.
Qué diferencia de conductas entre estos heroicos hombres de ciencias venidos de pueblos sumergidos en la miseria, explotados, marginados, sucumbidos por el crimen social de la deuda, de aquellos que, como Henry Kissinger, señalan nuestra “predestinación” como territorio tributario y como reservorio alimentario planetario, ajustando la población nativa a la medida que este Gobierno Mundial estime conveniente.
El ex Secretario adjunto del Tesoro de los Estados Unidos, Robert McNamara, supo explicarlo claramente: aquellos países que no estuvieran dispuestos a pagar sufrirían embargos dolorosos sobre su comercio exterior y se preguntó: “¿se imagina qué le pasaría al presidente de un país cuyo gobierno se viera de pronto imposibilitado de importar insulina para sus diabéticos?”.
Ante esta amenaza, el pueblo argentino debe unirse, todos los pueblos del mundo deben unirse, porque todos juntos no alcanzamos ante la enormidad de fuerzas que se nos oponen, se impone una decidida militancia en pos del esclarecimiento y una creciente concientización en pos de la solidaridad mundial en defensa del género humano.
Otras propuestas
El Ing. Moisés Resnick Brenner, perito designado en la causa del Megacanje, que pudo demostrar matemáticamente que el perjuicio ocasionado por el canje dispuesto por esa operación donde se conjugaban una treintena de bonos de distinta especie, moneda, vencimientos y tipos de interés, reemplazados por la operación del gobierno De la Rúa – Cavallo, perjudicó al país en no menos de 55 mil millones de dólares, cifra producto del aumento de la deuda externa de igual significatividad, que si bien mejoraba el perfil de los vencimientos de los primeros años, con posterioridad las obligaciones de deuda crecían de manera exponencial, alcanzando montos de imposible cumplimiento. Es decir, se pateaba para adelante el default a costa de, repetimos, cincuenta y cinco mil millones de dólares. Operación que reportó enormes comisiones, curiosamente a los mismos agentes extranjeros que negociaron el acuerdo Brady.
El Ing. Resnick Brenner sostiene que, dado el concepto de deuda odiosa receptada por la legislación americana, correspondería solicitar una nota de crédito al Fondo Monetario Internacional, fundado en la causa de que todo endeudamiento ocasionado durante un gobierno militar debe ser reputado como deuda odiosa y los pagos efectuados bajo esos conceptos deben ser sujetos de revisión y solicitar la nota de crédito correspondiente al FMI, en su carácter de auditor de la deuda externa argentina.
Internacionalmente, son nutridos e importantes los trabajos presentados en pos de dotar de justicia al tratamiento de la deuda externa de los países; el profesor André Franco Montoro, Francesco Nitti, Alexander Sacks, James Forman, Peirangelo Catalano, entre otros juristas, han realizado importantes aportes en materia de doctrina jurídica; este último, por ejemplo, expresó que “la deuda externa es la esclavitud del tercer milenio”. Por razones de espacio, vamos a dedicarnos a la tesis expresada por uno de los grandes juristas internacionales, en este caso argentino, digno continuador de las obras que, en su momento, realizaron Luis María Drago y Carlos Calvo.
La Doctrina Espeche Gil
Tesis elaborada por el eminente Dr. Miguel Ángel Espeche Gil, fue adoptada como propia por varios Congresos y Seminarios internacionales; el primero de ellos, el XV Congreso Hispano Americano de Derecho Internacional, que tuvo lugar en Santo Domingo en marzo de 1989. El núcleo central plantea que el Derecho Internacional Público debe encaminar el tratamiento del problema de la deuda mediante el procedimiento consultivo ante la Corte Internacional de Justicia.
Basadas en el alza unilateral de la tasa de interés dispuesta por los acreedores, que, según un informe del Banco Mundial de 1998, a mediados de los años ‘70, la deuda externa latinoamericana ascendía a unos 60.000 millones de dólares, cuando la Reserva Federal de los EE.UU. subió en 1980 la tasa de interés del 6% al 22%. Los acreedores, unilateralmente, aplicaron esas tasas a los contratos de crédito, elevando la deuda a 204.000 millones a fines de ese mismo año y a 443.000 millones en 1990. La deuda externa tiene, como resultado, una transferencia neta de recursos del sur hacia el norte. En 1998, los 41 países pobres más endeudados transfirieron al norte 1.680 millones de dólares más de los que recibieron y, en el mismo año, el conjunto de los países del Tercer Mundo realizaron una transferencia neta de recursos al norte de 114.600 millones de dólares.
Solamente por el concepto de servicio de la deuda externa, entre 1982 y 1996, la región latinoamericana pagó 739.000 millones de dólares, es decir, una cifra superior a la deuda acumulada.
A estos aumentos usurarios de tasas de interés, que recibieron una condena moral, se le debe agregar una condena jurídica.
La usura no debe quedar exenta en la aplicación de las normas que regulan la convivencia entre los Estados. Debe considerarse la responsabilidad emergente de los Estados y de los organismos internacionales, en la medida en que vulneran el histórico principio universal del derecho civil sancionatorio de la usura, afectando el orden internacional. Se trata de una acción humana penada en todos los sistemas jurídicos, históricos y vigentes, constituyendo por ello su incriminación uno de los “principios generales de derecho de las naciones civilizadas”, que es mencionado como fuente del derecho internacional por el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
El artículo 65 del estatuto de la C.I.J. establece que “La Corte podrá emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de la misma”.
Las cuatro vertientes de la ilegitimidad de la deuda externa son:
1) El origen de las deudas, ya que muchas de ellas han sido contraídas mediante falsedad y fraude instrumental de los contratos. En esta vertiente debe considerarse la nacionalización arbitraria de deudas privadas que pasaron a ser públicas, medidas que han sido calificadas de ilegales y delictivas.
2) El aumento unilateral de la tasa de interés iniciado en 1980 por la Reserva Federal y que fue el verdadero detonante de la explosión en cadena de todas las deudas, legítimas o ilegítimas.
3) Los acuerdos Brady, los gobiernos fueron compelidos a renegociar las deudas con el implícito reconocimiento de deudas ilegítimas, con el agravante que da el sistema de pagar intereses sobre intereses (anatocismo).
4) El caso de los países en los que sus negociadores gubernamentales acordaron, en nombre de sus respectivos gobiernos, los términos del acuerdo de los Planes Brady y luego renunciaron a sus cargos oficiales y, de inmediato, pasaron a desempeñarse como directivos de las entidades financieras beneficiadas por esos acuerdos.
En base a estas vertientes de ilegitimidad enunciadas y a las cuestiones a ser presentadas a la Corte Internacional de Justicia, se formularon las siguientes cuestiones a ser formuladas a la misma:
1) La condena a la usura ¿constituye uno de los principios mencionados en el inciso c. del punto 1 del artículo 38 del estatuto de la CIJ?
2) En caso de ser afirmativa la respuesta a la cuestión anterior, ¿son actos usurarios el alza unilateral de intereses de la deuda externa?
3) Si la respuesta a las dos cuestiones anteriores fuese afirmativa, ¿están obligados los países acreedores a no permitir que se cometa ese ilícito contra los países deudores?
4) En caso de ser afirmativas las respuestas a las tres cuestiones precedentes, ¿deben el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial actuar en consonancia con aquellas obligaciones de los países?
5) Paralelamente, existe para los países acreedores la obligación, fundada en el derecho internacional convencional, de no permitir que los actos de usura incriminados sean ejercidos contra los países deudores.
De ser afirmativas las respuestas de la opinión consultiva, la misma es vinculante para todos los organismos del sistema de las Naciones Unidas, entre los cuales se encuentra el FMI y el Banco Mundial, y formaría una gran apoyatura judicial de los estados deudores, por más que tenga el carácter declarativo solamente.
Carta de Sant'Agata dei Goti
El 29 de setiembre de 1997, en la Diócesis de Cerreto Sannita Telese Sant´Agata dei Goti, con motivo de celebrarse el tricentenario del nacimiento de San Alfonso María de Ligorio, obispo de Sant'Agata Dei Goti, se realizó una reunión de académicos e instituciones de renombre internacional, quienes elaboraron un documento que lleva por título “Declaración sobre la usura y la Deuda Externa”. Allí, se menciona a la deuda externa y a la usura como las plagas más difundidas del siglo XX.
Expresan que el mal de la usura y la opresión de los débiles, no está lejos de la realidad territorial y hace más urgente el reconocimiento del derecho a la vida de cada ser humano, el derecho al trabajo, al salario justo, a emprender actividades económicas, a mejorar la propia condición social.
La Declaración parte de los principios fundamentales del derecho y de la moral evangélica para sostener, con indefectible firmeza, la ilicitud de cualquier negocio que impida vivir a una de las partes, y para promover el respeto de los derechos básicos del hombre.
La prioridad al derecho a la vida, reclama como escandalosa injusticia la tolerancia de condiciones de miseria que provocan muertes sin esforzarse por remediarlas y como “homicidio”, indirecto pero imputable, las prácticas usurarias y mercantiles que provocan el hambre y la muerte de sus hermanos, los hombres (Catecismo de la Iglesia Católica n 2269).
“El destino universal de los bienes de la tierra, obra de Dios, debe caracterizar todas las formas de propiedad, ésta no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo lo que supera la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario”.
La fundamental exigencia de equidad no permite asumir la sola ganancia como criterio último, y pide que la regla del libre cambio no puede seguir rigiendo ella sola las relaciones internacionales. Sus ventajas son ciertamente evidentes cuando las partes no se encuentran en condiciones demasiado desiguales de potencia económica.
La necesidad de toda concreción de derechos y todo proyecto de bien común, si no quiere reducirse a una legitimación interesada de privilegios de los más fuertes y los más ricos, debe hacerse partiendo siempre de las instancias de los más débiles y de los más pobres.
Las vicisitudes de la deuda internacional debe regirse por los siguientes principios del derecho que son, a su vez, fuente del derecho internacional, como lo reconoce el artículo 38.1 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a saber:
1) Buena fe objetiva en la formación, interpretación y ejecución de los contratos: El principio prescribe comportarse según la buena fe objetiva, brindar información adecuada y corrección en las tratativas y en la formación del contrato.
2) Libertad contractual: Prescribe la formación de la voluntad contractual frente a la posibilidad de alteraciones o manipulaciones que induzcan a los abusos por el estado de necesidad.
3) Prohibición de culpa in contrahendo: Este principio veta cualquier lesión, abuso o desviación de la libertad contractual mediante dolo, culpa o inobservancia de la buena fe objetiva.
4) Causalidad de los contratos: Todo contrato debe basarse en la conclusión de un resultado práctico, concretamente realizable, no solo no contrario a normas imperativas y al orden público.
5) Equidad: Debe observarse la equivalencia de la onerosidad del contrato, de la paridad y libertad formal y sustancial.
6) Laesio enormis o excesivo desequilibrio en las prestaciones: Este principio veta la desproporción grave entre la prestación de una parte y la otra.
7) Prohibición de acuerdos usurarios: Veta las cláusulas usurarias como convenciones ilícitas que no implican necesariamente la ilicitud del contrato entero.
8) Diligencia del deudor: Comportamiento requerido del deudor para el cumplimiento del contrato, salvo la realización de un caso fortuito.
9) Rebus sic stantibus o excesiva onerosidad superviviente: El principio comporta el derecho a obtener el restablecimiento del equilibrio original del contrato cuando este haya sido alterado en forma esencial, mediante la reconducción de la equidad, incluso por obra de un juez o un árbitro.
10) Favor debitoris: Principio que tiende a contener o reducir la onerosidad del vínculo que constriñe al deudor y a tutelar la parte débil de la relación obligación contractual en una sociedad caracterizada por graves desequilibrios socio económicos.
11) Prohibición del abuso del derecho: Veta las pretensiones crediticias en la medida en que se dirijan a la consecución de un enriquecimiento injusto o aprovechamiento impropio.
12) Beneficium competentiae: Prescribe que, aún en la ejecución por incumplimiento de una obligación deben salvaguardarse las exigencias vitales fundamentales del deudor, poniendo un límite a cuanto pueda ser exigido en relación a sus bienes o ingresos.
13) Inviolabilidad de los derechos humanos en particular el derecho a la vida: El principio describe que todo individuo tiene derecho a un nivel de vida suficiente para garantizar la salud y el bienestar propio y el de su familia, particularmente en lo relacionado con la alimentación, el vestido, la vivienda, la atención médica y los servicios sociales necesarios.
14) Autodeterminación de los pueblos: El principio prescribe que todos los pueblos tienen el derecho a determinar libremente su status político y también a perseguir libremente su desarrollo religioso, cultural, social y económico, ello implica que, a esos fines, todo pueblo pueda disponer de sus recursos en plena libertad, cualquier limitación a tal libertad, derivada de obligaciones asumidas en el cuadro de cooperación internacional, es lícita sólo si se basa en el beneficio recíproco.
Como podrá verse ninguno de estos principios han estado presentes en el escritorio del juez Griesa que ha condenado a la República Argentina una y otra vez a ser devorado por los fondos buitres , personeros de la usura internacional.
Las Resoluciones de las Naciones Unidas
En los últimos años, y al calor de las necesidades de los pueblos y naciones endeudados, las Naciones Unidas se han expresado sobre las consecuencias de la deuda externa y de las obligaciones financieras internacionales y su incidencia sobre los derechos humanos.
En “Debt Relief as if people Mattered: A rights based Approach to debt Sustainability” (2006), se califica la deuda como insostenible “cuando el endeudamiento total de un país hace que le sea imposible atender el servicio de su deuda sin que ello tenga un grave impacto adverso en la capacidad de su gobierno de cumplir sus obligaciones básicas en materia de derechos humanos, como el suministro de agua potable, alimentación, atención de la salud, vivienda y educación” (extraído de la denuncia penal de los Drs. Cholvis, Corti y Barcesat).
En la resolución 11/15, el Consejo de derechos humanos clama “por una solución justa y duradera a la crisis de la deuda, así como la necesidad de que el tema se incorpore una perspectiva basada en los derechos humanos con miras a garantizar una solución equitativa y sostenible”.
Numerosos pronunciamientos en los organismos y foros internacionales llevaron a la aprobación, por la Asamblea General, a iniciativa de la Argentina y con el respaldo del grupo denominado G77 + China, nueve puntos relacionados con la reestructuración de deudas soberanas.
El Grupo de los 77 (G-77) se estableció el 15 de junio de 1964 por los signatarios de setenta y siete países, en desarrollo de la "Declaración Conjunta de los Setenta y Siete", emitido al final de la primera sesión de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), en Ginebra.
A partir de la primera "Reunión Ministerial del Grupo de los 77” en Argel, Argelia, entre el 10 y el 25 octubre de 1967, donde se adoptó la “Carta de Argel", una estructura institucional permanente que, paso a paso, condujo a la creación de los capítulos del Grupo de los 77 con oficinas de enlace en Ginebra (UNCTAD), Nairobi (PNUMA), París (UNESCO), Roma (FAO / FIDA), Viena (ONUDI) y el Grupo de los 24 (G-24) en Washington, (FMI y Banco Mundial ). Aunque los miembros del G-77 han aumentado a 131 países, el nombre original fue conservado por su significación histórica.
El Grupo de los 77 es la mayor organización intergubernamental de países en desarrollo en las Naciones Unidas, que proporciona los medios para que los países del Sur puedan articular y promover sus intereses económicos colectivos, y mejorar su capacidad de negociación conjunta sobre los principales temas económicos internacionales en los Estados Unidos, sistema de las Naciones Unidas, y promover la cooperación Sur-Sur para el desarrollo.
China se incorporó a este grupo y, con su apoyo y el de los demás países, pudo llevarse a la Asamblea General de las Naciones Unidas el proyecto que resultó aprobado por 136 votos a favor y sólo 6 en contra (EEUU, Israel; Canadá, Alemania, Reino Unido y Japón).
Los nueve principios son los siguientes:
1) Un Estado soberano tiene derecho, en el ejercicio de su facultad discrecional, a elaborar sus políticas macroeconómicas, incluida la reestructuración de su deuda soberana, derecho que no debe verse frustrado ni obstaculizado por medidas abusivas. La reestructuración debe hacerse como último recurso, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores.
2) El principio de que el deudor soberano y todos sus acreedores deben actuar de buena fe implica su participación en negociaciones constructivas de reestructuración de la deuda soberana y en otras etapas del proceso, con el propósito de restablecer la sostenibilidad de la deuda y el servicio de la deuda de manera rápida y duradera y de obtener el apoyo de una masa crítica de acreedores mediante un diálogo constructivo acerca de las condiciones de la reestructuración.
3) El principio de la transparencia debe promoverse para aumentar la rendición de cuentas de los interesados, lo que puede lograrse compartiendo oportunamente tanto datos como procesos relacionados con la renegociación de la deuda soberana.
4) El principio de la imparcialidad exige que todas las instituciones y agentes involucrados en las reestructuraciones de la deuda soberana, incluso a nivel regional, de conformidad con sus mandatos respectivos, sean independientes y se abstengan de ejercer toda influencia indebida en el proceso y en otros interesados o de realizar actos que generen conflictos de interés o corrupción o ambos.
5) El principio del trato equitativo impone a los Estados la obligación de abstenerse de discriminar arbitrariamente a los acreedores, a menos que la diferencia de trato esté justificada conforme a derecho, sea razonable y se corresponda con las características del crédito, garantice la igualdad entre los acreedores y sea examinada por todos los acreedores. Los acreedores tienen derecho a recibir el mismo trato en proporción con su crédito y con las características de este. Ningún acreedor o grupo de acreedores debe ser excluido a priori del proceso de reestructuración de la deuda soberana.
6) El principio de la inmunidad soberana de jurisdicción y ejecución en materia de reestructuración de la deuda soberana es un derecho de los Estados ante los tribunales internos extranjeros, y las excepciones deberán interpretarse de manera restrictiva.
7) El principio de la legitimidad implica que, al establecer instituciones y realizar operaciones relacionadas con la reestructuración de la deuda soberana, se deben respetar, en todos los niveles, los requisitos de inclusión y el estado de derecho. Los términos y condiciones de los contratos originales seguirán siendo válidos hasta que sean modificados mediante un acuerdo de reestructuración.
8) El principio de la sostenibilidad significa que las reestructuraciones de la deuda soberana deben realizarse de manera oportuna y eficiente y crear una situación de endeudamiento estable en el Estado deudor, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores y, a la vez, promoviendo el crecimiento económico sostenido e inclusivo y el desarrollo sostenible, minimizando los costos económicos y sociales, garantizando la estabilidad del sistema financiero internacional y respetando los derechos humanos.
9) La reestructuración por mayoría implica que los acuerdos de reestructuración de la deuda soberana que sean aprobados por una mayoría cualificada de los acreedores de un Estado no se verán afectados, perjudicados u obstaculizados de otro modo por otros Estados o por una minoría no representativa de acreedores, que deben respetar las decisiones adoptadas por la mayoría de los acreedores. Debe alentarse a los Estados a que incluyan cláusulas de acción colectiva en sus emisiones de deuda soberana.
Un enorme paso adelante para el futuro de las reestructuraciones de deuda, en tanto y cuanto, el fallo de Griesa y la rendición incondicional de la Argentina, destruya todo intento soberano de equiparar las cargas y dar calidad de vida a sus pueblos.
Nuestra propuesta: el derecho de los deudores
Nosotros también hemos elaborado nuestra propia tesis, pero en este caso no relacionada con las obligaciones emergentes de los deudores, sino en favor de sus derechos.
Si algo distingue al fenómeno de contracción de la deuda externa es que la misma ha servido, tanto en el pasado como en el presente, para la fuga de capitales de las naciones tomadoras de préstamos.
Fenómeno que no es exclusivo de nuestro país ni de nuestra región, sino de carácter mundial. Así, en el África subsahariana, aproximadamente 80 centavos por cada dólar que ingresa a la región como parte de préstamos extranjeros es fugado antes de cumplir un año. Como bien señala Sanou Mbayé, esto implica una complicidad activa entre los acreedores (los países del OCDE y sus instituciones financieras, especialmente el FMI y el Banco Mundial) y los prestatarios (los gobiernos africanos). La fuga de capitales da a los acreedores los recursos que necesitan para reciclar y/o financiar préstamos adicionales a los países de donde tales recursos se originaron en primer lugar. Al restarles estos recursos originarios, los nuevos préstamos vuelven con condicionamientos crecientes, tanto en materia fiscal como monetaria, y hasta comercial (por ejemplo: créditos condicionados a la compra de insumos de los países prestadores o créditos con garantías de otros créditos).
Específicamente en nuestro país, la fuga de capitales está directamente relacionada con el aumento de la deuda externa argentina. Una ha retroalimentado a la otra. Y, entre las dos, han vaciado de recursos a la nación. Siguiendo el método de stocks, el comportamiento de los activos externos totales de la economía argentina y la evolución de la deuda externa es la siguiente: en 1974, la deuda externa ascendía a 7.600 millones de dólares, mientras que el stock de capital fugado se calculaba en 3.800 millones, (50% del total de la deuda). A partir de marzo de 1976, la deuda ha de crecer descomunalmente producto del accionar fraudulento e ilegal de las autoridades que usurparon el poder, de un grupo seleccionado de empresas, de los bancos y de los organismos internacionales, que al menos omitieron denunciar este comportamiento delictuoso. E igual comportamiento ha de tener la fuga de capitales: en 1982, las cifras son de 44.000 millones de deuda externa y 34.000 millones de activos externos (la relación es del 77%). A la culminación del gobierno del Dr. Alfonsín, la deuda ascendía a 65.000 millones y los capitales externos eran de 53.000 millones (una relación del 81%). En diciembre de 2001, al momento de producirse la peor crisis económica argentina, la deuda trepaba a 140.000 millones de dólares y a 138.000 los activos externos detectados. Prácticamente, la relación era que por cada dólar de deuda correspondía un dólar de activo fugado de la República.
Es decir, que por el período mencionado, la deuda creció desde 7.600 millones de dólares hasta los 140.000 millones de dólares, a razón de 18,4 veces su valor, mientras que los activos externos detectados crecieron desde los 3.800 millones de dólares al inicio del período comentado hasta los 138.000 millones de dólares, a razón de 36,3 veces. Y de una relación del 50% entre activos/deuda en 1974, llegamos en 2001 a una relación de casi el 100%. Luego de la reestructuración parcial de la deuda en 2005, la relación sufre un cambio; en el año 2006, se estiman los activos externos en 176.000 millones contra 165.000 millones de dólares de deuda externa (incluyendo holdouts), mientras que, entre 2007 y julio de 2009, se habrían fugados 43.000 millones más, ascendiendo los activos externos a 219.000 millones de dólares contra una deuda externa reestructurada estimada en 180.000 millones de dólares, dependiendo esta última cifra de las negociaciones en curso.
En síntesis, en 1974, por cada dólar de deuda externa había en el exterior 50 centavos de activos provenientes de la economía argentina. En 2009, por la mayormente fraudulenta e ilegítima deuda externa, tal como ha sido probado en la causa Nº 14.467 originado en la denuncia del patriota Don Alejandro Olmos, existen en el exterior activos provenientes de la economía argentina a razón de 1,08 dólares por cada dólar de obligación contraído.
Entonces, al desarrollo depredador de la deuda corresponde, como la sombra al cuerpo, el vaciamiento sistemático de los recursos de la nación a través de la fuga de capitales; ambos comportamientos de características delictivas y fraudulentas, no podrían llevarse a cabo sin la participación activa y/o por omisión de los poderes del Estado, del sistema financiero local e internacional, de un grupo específico de empresas y de los organismos de control internacionales.
Nos encontramos sometidos a una doble exacción y se nos impone un feudalismo económico, bajo la apariencia de un sistema legal basado en el principio de pacta sunt servanda, por el cual los contratos deben cumplirse. Ante este principio, nosotros, dentro de la concepción clásica, adherimos al criterio de un principio superior, la conocida afirmación de Ulpiano: “los preceptos del derecho son éstos: vivir honestamente, no dañar al otro, dar a cada uno lo suyo”. Lo cual obliga a reparar el daño y, en nuestro caso, la República Argentina estaría en condiciones de reclamar las compensaciones por la devastación a la que fue sometida a partir de la implantación de este sistema de usura y vaciamiento.
Tenemos un Estado fallido, donde se conculcan los derechos y la justicia social. Cuando el Estado falla y se retira de sus funciones esenciales, la realidad nos ha demostrado que no puede ser sustituido por la acción del mercado, ya que éste (el mercado) también es fallido, ya que no existen mercados eficientes con estados ineficientes. Unos y otros no han de hallar mecanismos para actuar de acuerdo a las necesidades de los ciudadanos. En estas circunstancias, en países como el nuestro, capaz de alimentar a 300 millones de personas, el hambre no es sólo una cuestión de pobreza y de distribución del ingreso, sino la primera consecuencia de la decadencia moral y la legalización de un sistema corrupto. En este orden, los Estados fallidos no explotan por las crisis sociales, sino que implosionan, por falta de un estado de derecho y de justicia.
¿Qué debe entenderse por fuga de capitales?
Las Naciones Unidas han definido a la fuga de capitales como una actividad ilegal, cuyo origen se debe a transacciones ilegales de origen o por transacciones ilegales por evasión o elusión fiscal. Kosarev y Grigoryev definen la fuga de capitales como “el transporte ilegal del capital al exterior”, en el sentido de transporte como violación de la normativa legal del país de origen, diferenciándolo así de la salida o exportación de capitales, “fenómeno normal” en cuanto cumple con los requerimientos legales existentes en cada estado y que no constituiría un peligro para el desenvolvimiento de la economía nacional. Esencialmente, cuando hablamos de fuga de capitales, estamos hablando de un delito económico.
Existe un marco que prefigura la fuga y está dado por el tráfico de drogas, de personas y/o de armas; la corrupción política; y la evasión fiscal internacional. Sobre la ilicitud de estas actividades no caben dudas, existiendo abultada bibliografía, jurisprudencia y legislación para combatir estos flagelos y no merecerá mayor comentario en el presente trabajo. Sin embargo, la evasión fiscal no es unánimemente combatida, ni siquiera existe consenso en cuanto a considerarlo un problema mundial. La doctrina internacional va acordando que debemos entender como “evasión fiscal internacional”, en una primera acepción, a los actos ilícitos en los cuales el contribuyente viola los deberes derivados de una relación jurídica tributaria con elementos de foraneidad, trátese tanto de deberes materiales, como el deber de cumplir con el pago de los tributos adeudados; o de deberes instrumentales, como el de presentar declaraciones juradas verdaderas.
En una segunda acepción, englobaría tanto la evasión como la elusión fiscal, entendiendo esta última como los actos lícitos por los cuales los particulares procuran evitar la ocurrencia del hecho generador de la obligación tributaria en cierto ordenamiento tributario (que les resulta menos favorable) o trasladar la ocurrencia de ese hecho tributario a otro orden jurídico que les resulte más favorable. Alberto Xavier define a la elusión fiscal como el “fraude a la ley fiscal internacional”, mediante la existencia de dos o más ordenamientos tributarios, de los cuales al menos uno, frente a una situación concreta, resulte más favorable que otro u otros ordenamientos tributarios, y que mediante la facultad voluntaria del contribuyente seleccione el ordenamiento fiscal aplicable.
Pareciera estar claro entonces que tanto la evasión como la elusión fiscal deben ser asimilables a una práctica de competencia desleal en perjuicio de las naciones menos favorecidas en el plano internacional, cuyas asimetrías tributarias, financieras y de localización del centro de decisiones, afectan su comportamiento tanto como naciones jurídicamente libres, como económicamente independientes.
Así se interrelacionan la problemática de la deuda externa, la fuga de capitales, la evasión y la competencia fiscal, proceso que afecta a la mayoría de los países del orbe. Una gran proporción de los capitales evadidos está motivado por los riesgos políticos, la corrupción, la evasión fiscal y las transacciones comerciales ilícitas. Estos capitales evadidos son transferidos y reciclados por los bancos transnacionales y otros intermediarios financieros, normalmente con sede en paraísos fiscales, que animan y facilitan tanto el proceso de fuga como el secreto que cubre las operaciones de los sistemas financieros offshore.
Situación que debe ser tratada por la comunidad internacional con la mayor diligencia, tanto más que la condonación de las deudas. No hay magnanimidad ni sentido humanitario en la condonación de las deudas si antes no se resuelve el saqueo de los recursos de los países endeudados, recursos en este caso tributarios, de las naciones que, sometidas a este sistema de fuga y deuda, se ven compelidas a endeudarse constantemente.
Los paraísos fiscales resultan ser instrumentos indispensables para el comportamiento señalado. En 1970, se conocían 25 paraísos fiscales; hoy, en pleno proceso de globalización, se han multiplicado hasta alcanzar el número de 72.
Según un informe del 1 de agosto de 2006 de la Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado de los EE.UU., calculado un Producto Interno Bruto Global de 45 billones de dólares, unos 33 billones de dólares corresponden a la titularidad de 8,5 millones de personas (sobre una población mundial estimada en 6.000 millones), lo que muestra que el 75% de la riqueza mundial está en manos del 0,15% de la población del mundo; más de un tercio de la misma, unos 11,8 billones de dólares, se encuentra canalizada a través de paraísos fiscales. De esa masa de capitales, según el informe, una décima parte correspondería a capitales evadidos de los EE.UU., y por lo menos 0,7 trillones corresponden a capitales de origen latinoamericano. Alrededor de la mitad de la riqueza del estrato superior de ingresos de América Latina se mantendría en territorios offshore.
El Secretariado Internacional de la Red por la Justicia Fiscal (Tax Justice Network) ha realizado el siguiente cálculo: suponiendo una rentabilidad anual del 7,5% sobre esa masa de recursos, si se aplicara un impuesto sobre esas rentas del 30%, se recaudarían 265.000 millones de dólares, cifra por demás suficiente para cubrir las necesidades financieras de los Objetivos del Milenio de Naciones Unidas; culmina su informe señalando que “el problema de la fuga de capitales y la evasión fiscal masiva de los ricos es, por tanto, una de las cuestiones decisivas de nuestro tiempo”.
La fuga de capitales se conjuga entonces con el crecimiento de las deudas externas de los países, aún por encima de su capacidad de repago, acompañada de un debilitamiento de la estructura económica y el traspaso de la titularidad de la propiedad de los nacionales hacia los no residentes, tal el caso del mal llamado proceso de privatizaciones que asoló a la República Argentina, imbuida de los parámetros del Consenso de Washington.
Las consecuencias más visibles de la fuga de capitales son: 1) restar recursos nacionales para un plan de desarrollo y el consecuente debilitamiento de los recursos fiscales y monetarios; 2) una regresiva distribución del ingreso; 3) el debilitamiento del empleo y de las condiciones de trabajo de la masa de trabajadores; 4) un condicionamiento estructural de la economía y la constitución de un gran inhibidor de las políticas públicas. En síntesis, la fuga de capitales es, desde el punto de vista de la política económica, un verdadero poder de veto por parte de los sectores fugadores de capital. A su vez, la pérdida del capital doméstico provoca una caída sustantiva de la utilidad social.
El poder de veto afecta el principio democrático de “un ciudadano – un voto”, al ser reemplazado por “un dólar – un voto”. Imponiendo políticas económicamente favorables para su sector, en desmedro del resto de los actores sociales. La mayoría de las veces, en nombre de la seguridad jurídica y la confianza pública, se imponen políticas económicas y normativas jurídicas, como condición previa para el regreso de los capitales. Regreso que, de concretarse, se realiza en la figura de nuevo endeudamiento.
De esta manera, los gobiernos, en vez de rendir cuenta a sus ciudadanos por sus decisiones políticas, deben rendir examen todos los días ante los mercados. Son esos mismos mercados concurrentes en el delito económico, quienes con su poder de veto definirán la viabilidad económica de los gobiernos. La historia reciente nos muestra que los golpes de mercado han influido en la vida de los ciudadanos aún más que los golpes militares. La represión al poder ciudadano se realiza de una manera silenciosa, a través de la creciente marginalidad, la falta de educación y de la preparación para ganarse el sustento, cuando no el escandaloso flagelo del hambre y la falta de servicios sociales adecuados, todo ello realizado en nombre del equilibrio de las cuentas públicas, la previsibilidad, la estabilidad y la confianza de los supuestos inversores que financiarán el desarrollo económico posterior.
Entendemos la importancia del orden y el equilibrio público, pero ambos deben estar cimentados en la equidad social y sustentarse en la búsqueda del bien común.
Desde la creación de la comunidad del dinero fiduciario y del sistema de encajes fraccionarios, se ha hecho necesario, para su funcionamiento, la propagación y administración de recurrentes crisis, para facilitar la fuga de capitales y reciclarlos en nuevos préstamos. Al escasear los fondos, el costo del dinero local aumenta y en su procuración se conculcan derechos y voluntades, para dar preeminencia a la acumulación de capitales.
La historia moderna trae numerosos ejemplos de países que han sido agredidos mediante la fuga de capitales, Francia lo ha sufrido en 1685 con la revocación del Edicto de Nantes; entre 1789 y 1797, como consecuencia de la Revolución Francesa; también registra enormes procesos de fuga en 1840, 1924, 1926, 1936, 1968 y 1981; Italia ha sufrido este tipo de agresión en 1866, en 1930 con los controles de cambio y también en 1961; Alemania durante la hiperinflación de 1919-1923 y los controles de cambios en la década del ‘30. Latinoamérica ha sufrido este mal prácticamente desde su descubrimiento por parte de los europeos; en nuestro caso, es sintomático el informe enviado por el cónsul norteamericano a las autoridades de su país informando que, durante los años de la guerra por la independencia, se habían fugado al exterior, a través del contrabando de oro y plata, una cifra semejante a 4 presupuestos nacionales en los años contados desde 1810 a 1819. Desde allí, son inusuales los períodos donde no haya habido fuga de riquezas. Es que, más que una nación jurídica y políticamente organizada, nos asemejamos más a un territorio tributario al que se lo somete a expoliación y vaciamiento no sólo de sus recursos materiales, sino de sus potencialidades humanas.
La dinámica del sistema conlleva los pasos de una lógica cartesiana: vaciamiento de recursos domésticos – escasez de capitales – aumento de la tasa de interés – mayores costos financieros – inviabilidad de proyectos tendientes al desarrollo – endeudamiento creciente – apropiación de la riqueza por parte del sector financiero – menores recursos para inversión en estructura básica – mayor dependencia de los mercados = desplazamiento de las decisiones político-económicas desde los ámbitos gubernamentales hacia el interior de los directorios de las megacorporaciones. Decisiones de impacto local tomadas fuera de las fronteras y a favor de intereses foráneos. En definitiva, deuda y fuga privatizan el poder soberano de las naciones. En Argentina, ello se ha visto claramente a partir del 24 de marzo de 1976, cuando se usurpó el poder ciudadano y se instauró otro modelo económico que sustituyó el que estaba basado (con todas sus limitaciones) en el trabajo argentino, por otro que aún se mantiene basado en la renta financiera y la exportación de productos primarios sin valor agregado. La consecuencia de ello no son 30.000 desaparecidos, sino un millón de argentinos menos de los que deberíamos haber sido censados en el año 2000, producto de la imposición de este modelo jurídico, político, económico y financiero.
La ley tributaria argentina y los tratados internacionales
La ley penal argentina reprime, a través del art. 172, al que “defraudare a otro con (…) falsos títulos, abuso de confianza o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño” y del art. 173, inc.7 “el que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”. El art. 176 tipifica la quiebra fraudulenta en los siguientes hechos: “1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener, sustraer u ocultar alguna cosa; 3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.” Y por el art. 178 extiende la responsabilidad penal de la quiebra a bancos y entidades financieras que presten cooperación en los actos relativos a la quiebra. Lamentablemente, la precisión con que la ley penal trata la responsabilidad de los directivos ante la quiebra en materia de sociedades comerciales, no se extiende con igual calidad normativa a los responsables del manejo de la cosa pública.
Ante las maniobras delictivas relacionadas con el tráfico de divisas, existe un corpus jurídico que penaliza los delitos en materia cambiaria y aduanera. Aunque este corpus jurídico tenga mucho de perfectible. En materia tributaria, la ley de Impuesto a las Ganancias, a través del art. 37, señala que “cuando una erogación carezca de documentación y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, no se admitirá su deducción en el balance impositivo y estará sujeta al pago de la tasa del 35% que se considerará definitiva”. La Corte Suprema de Justicia avanzó en el tema, y con fallo del 9/11/00 en la causa Radio Emisora Cultural SA dijo: “la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debería estar el pago del impuesto sobre la ganancia indocumentada, obliga a quien hace la erogación a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio”. Es decir, que las salidas no documentadas, tipicidad de la fuga, están sujetas al pago de la tasa del 35% directo más el 35% que correspondería al receptor del exterior de la erogación no documentada. La situación se agrava si, en vez de carecer de documentación, la erogación se realiza con documentación apócrifa.
A esta tasa del 35% + 35% deben agregarse los intereses punitorios y resarcitorios más las multas correspondientes, que están reglamentadas en la ley 11.683 de procedimiento fiscal que, en su art. 45, sanciona la omisión de impuestos con una multa graduable entre 1 a 4 veces del gravamen dejado de pagar cuando se origine en transacciones celebradas con entidades ubicadas en el exterior. Por su parte, el art. 46 reprime con multas de 2 a 10 veces el importe del tributo evadido cuando mediante declaraciones engañosas u ocultación maliciosa, sea por acción u omisión, defraudare al Fisco. En síntesis, la pretensión fiscal supera el monto evadido mediante el mecanismo de fuga.
La pretensión fiscal, teóricamente, está a su vez protegida por los convenios firmados para evitar la doble imposición; en la mayoría de ellos, siguiendo el modelo OCDE, se estipula el deber de información entre los fiscos: “las autoridades competentes de los Estados contratantes intercambiarán la información que fuera necesaria para la aplicación del presente convenio. Cualquier información así intercambiada será tratada como secreta y no será revelada a ninguna persona, autoridad o tribunal que no sea a los que les compete la aplicación o cobro de impuestos, o la interposición de apelaciones o el procedimiento de delitos relacionados con dichos impuestos” (art. 26 y sucedáneos).
El eminente constitucionalista Dr. Arturo Sampay sostenía que el sujeto activo del impuesto es el Estado por su atributo específico de soberanía, o sea, la potestad suprema sobre todo lo que le está sometido como parte integrante de su ámbito territorial. Sin los elementos constitutivos (población y territorio), y sin la potestad suprema sobre esos elementos, no hay Estado, porque carece de la propiedad de su forma, es decir, de soberanía. Sujetos pasivos del impuesto son todos aquellos que se encuentran en cierta relación con las riquezas sobre las que el Estado tiene dominio eminente, o que poseen bienes existentes en el Estado, o que participan en actos o hechos económicos que se cumplen en el Estado, aunque se instrumentalicen fuera de él, pues lo importante es el hecho económico vinculado con bienes materiales sometidos a la soberanía territorial. El fundamento de este principio básico del Derecho Fiscal Internacional se halla en el Derecho Natural de Gentes.
La cooperación en los tratados internacionales
Los principios de solidaridad y cooperación han sido reconocidos explícitamente en la Carta de las Naciones Unidas a través de los artículos 1, 3, 55 y 56 y como principio fundamental de acuerdo con la Resolución 2.525 de la Asamblea General; sobre ellos ha reflexionado Gross Espiell, señalando que el desarrollo forma parte de una nueva concepción dentro del derecho Internacional que “se integra dentro de un orden jurídico internacional que supone necesariamente el reconocimiento de la existencia de un sistema de derechos y obligaciones respecto al desarrollo entre los diversos Estados de la comunidad internacional”.
Por la Res. 1.273 del 04/08/1967, la ONU, mediante el Consejo Económico y Social, dispuso la formación de un grupo de expertos fiscales para formular guías y técnicas para explorar acuerdos tributarios. En 1979, se publica el Manual para la negociación de tratados fiscales y el Modelo de Convención Tributaria, teniendo como antecedente el modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición de la OCDE de 1963. Por su parte, el Pacto Andino, en 1971, había celebrado su modelo de convención para evitar la doble imposición. En todos estos modelos, la cooperación y la información entre los países contratantes tienen un lugar de suma importancia.
García Prats, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Reino de España, en 2004, sostuvo que “la cooperación administrativa internacional constituye un elemento necesario para hacer frente al fraude y la evasión fiscal”. Raúl de Francisco Garrido señala que “la cooperación administrativa tributaria es un mecanismo adecuado para la defensa de la soberanía tributaria de los Estados nacionales frente a la movilidad de los capitales”, y sostiene además que los mecanismos bilaterales tradicionales han demostrado ser ineficaces ante determinados comportamientos defraudatorios que exigen, para su persecución, la disponibilidad de instrumentos de cooperación entre los países.
En 1998, el consejo de Ministros de la OCDE adoptó las recomendaciones del Informe del 9 de abril de aquel año, que, en su punto Nº 8, declaraba que “los países deberán adoptar programas de intensificación de intercambio de informaciones relevantes correspondientes a las transacciones efectuadas en los paraísos fiscales y en los regímenes fiscales preferenciales que se califiquen como concurrencia fiscal perjudicial”. Así, podemos definir a la asistencia administrativa en el suministro de informaciones como obligatoria, supletoria, provocada, secreta y especial. Obligatoria, puesto que la prestación de informaciones no es una simple facultad de las autoridades requeridas, sino una obligación convencional. Supletoria, cuanto la legitimidad del propio requerimiento depende de haberse intentado previamente, sin éxito, los medios facultados por la legislación interna del Estado requirente. Provocada, en la medida en que las informaciones no son prestadas espontáneamente, de oficio, por las autoridades, sino tan sólo a pedido expreso de las autoridades del otro Estado contratante. Secreta, puesto que las referidas informaciones sólo pueden ser comunicadas a las autoridades y/o tribunales encargados de la determinación o cobranza de los impuestos que son objeto de la convención. Y especial, por cuanto el pedido debe versar tan sólo sobre un caso específico.
La idea subyacente es que, básicamente, los países en desarrollo no resignen los recursos tributarios que necesitan a los fines de que sus políticas públicas contribuyan a mejorar la calidad de vida y el desarrollo de sus comunidades. En tal sentido, les cabe a los países desarrollados poner fin a los regímenes tributarios especiales, con el objeto de eliminar la competencia fiscal nociva.
El Modelo de Acuerdo en Materia de Intercambio de Informaciones sobre Asuntos Fiscales, adoptado por la OCDE en el año 2002, viene a receptar las experiencias del Pacto Andino de 1971, del Modelo de Acuerdo para el Intercambio de Informaciones Tributarias desarrollado por el Centro de Intercambio de Administraciones Tributarias de 1999, del modelo de Convenio bilateral de la OCDE del año 1981, de las experiencias en materia aduanera como la que tiene, desde 1977, la Organización Mundial de Aduanas mediante su Convenio de Asistencia Mutua Administrativa para la Prevención, Investigación y Represión en materia aduanera; y de la Convención Nórdica para la Asistencia Mutua en Asuntos Fiscales, entre otras experiencias mundiales.
El Modelo de Información corresponde tanto a las relaciones bilaterales entre dos Estados como a las relaciones multilaterales, teniendo como antecedente la resolución del 10/02/1975, que recomendaba la adopción de medidas para combatir la evasión fiscal internacional, facultando para que un Estado desarrolle actividades de investigación por cuenta de otro Estado y aunque agentes de un fisco ejerzan actividades de fiscalización en otros Estados. Aunque esto último resulte de muy difícil cumplimiento, dado la enorme desigualdad fiscal entre los países desarrollados y los demás países. En Argentina, la aplicación del criterio multilateral en los modelos de información tiene como antecedente el fallo del Tribunal Fiscal sala “C” de marzo de 1980, donde se expresó que “más allá de la firma o no como parte integrante de los acuerdos, el modelo de Convención de la OCDE sirve como pauta interpretativa y además es práctica en el Derecho Internacional el carácter transitivo de los acuerdos”.
El intercambio entonces puede darse siguiendo algunos de los siguientes medios: 1) Prestar información previa solicitud del Estado requirente; 2) Intercambio simultáneo o periódico; 3) Intercambio espontáneo de información; 4) Inspecciones tributarias simultáneas; y 5) Inspecciones tributarias en el extranjero. Sobre este último punto, toma relevancia la Resolución Técnica de la 36ª Asamblea General del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias, CIAT, realizada en Canadá en 2002, cuando ésta expresó en el tema “Oportunidades para mejorar el cumplimiento tributario a través de la interacción y cooperación”, en su punto 1: “Promover la cooperación internacional para mejorar el cumplimiento tributario, celebrando convenios de cooperación internacional con administraciones tributarias de otros países, que posibiliten extender la actuación más allá de las fronteras nacionales, tanto en lo que se refiere a la obtención de informaciones, como también el ejercicio de acciones como las fiscalizaciones en el exterior, notificación de documentos y cobranzas de deudas tributarias”.
Jean Rivier, María Sánchez Jiménez y Víctor Uckmar, entre otros, coinciden en que la colaboración en la cobranza de deudas tributarias es una modalidad más intensa en la asistencia recíproca de los Estados para alcanzar la justicia tributaria.
Es de vital importancia, entonces, lo estipulado por el nuevo artículo 27 de la Convención Modelo de la OCDE, de allí surge que: 1) los Estados Contratantes deberán proporcionarse asistencia en la recaudación de las rentas a que posee derecho el otro Estado, 2) entendiéndose por renta cualquier monto o importe debido respecto de impuestos exigibles en los regímenes tributarios de los Estados Contratantes, incluyendo intereses, sanciones administrativas, costos de recaudación y/o conservación de estos montos; 3) el Estado Requirente podrá proponer al otro Estado el cobro de la pretensión fiscal y esta deberá realizarse de acuerdo a las disposiciones aplicables impuestas para el cobro de sus propios impuestos; 4) el Estado Requerido podrá tomar medidas tendientes a la conservación de los derechos del Estado Requirente mediante una garantía que asegure la recaudación o cobro de los impuestos debidos.
Esta modalidad de asistencia incluye a cualquier tipo de deudor, ya sea nacional del Estado Requirente, del Requerido o de un tercer Estado. Además, incluye la recaudación no sólo al deudor principal sino contra cualquier otra persona que, de acuerdo con las normas del Estado Requirente, sea responsable de la deuda. Es, por tanto, la legislación del Estado Requirente la que determina sobre qué personas puede instarse la asistencia. Dado que, en materia de prescripción, los plazos son los previstos en la ley del estado solicitante, pero los actos susceptibles de suspender o interrumpir dicha prescripción se regulan según la ley del Estado Requerido. Es imprescindible, entonces, según la naturaleza de estos actos, lograr una clara manifestación técnica y jurídica que ligare al proceso de la deuda con el proceso de fuga de capitales y de este con el proceso de evasión tributaria internacional.
El delito de acción continuada
Para evitar la prescripción de estos delitos económicos, que ligan la contracción de deuda con la posterior fuga de capitales y su reciclaje en nueva deuda, entendemos necesario que se declare ambos comportamientos como delitos de acción continuada. Si bien el Código Civil argentino, en su artículo 801, establece que la novación es la transformación de una obligación en otra, la primera obligación debe existir y ser lícita; siendo esta ilícita, no puede haber novación y debe reputarse los pagos como efectuados por obligaciones nulas y deberían ser repetidos por no tener causa, en los términos del art. 792. De acuerdo con la doctrina penal, un delito, cuando se consuma, se acaba, con excepción del delito de acción continuada. Existe consumación pero lo injusto se sigue generando, no se acaba, permanece en el tiempo y se va perfeccionando; Jiménez de Aszua enseñaba que “el delito permanente se perfecciona en un momento dado, con todos los elementos constitutivos (…) pues en todos los instantes sucesivos continúa la violación de los intereses protegidos y de la norma que los respalda”.
El singular comportamiento de los acreedores por deuda y de los deudores por tributos evadidos por fuga, muchas veces concurrentes en el mismo grupo económico o de intereses, nos permite vislumbrar que ambas conductas creación de deuda – renegociación y fuga de capitales – reciclaje, están sujetas a este instituto jurídico.
Proponemos
Se ha señalado que el problema de la deuda es un tango que se baila de a dos, entendiendo en ello la relación bilateral entre deudor y acreedor; a nuestro entender, esta visión no abarca la totalidad de la problemática, ya que encontramos los siguientes actores: deudor por deuda legítima; deudor por deuda ilegítima; acreedor legítimo; acreedor ilegítimo de buena fe, acreedor ilegítimo partícipe necesario de la estafa; fugador de fondos del país deudor co-responsable del vaciamiento de los recursos del país; fugador de fondos impelido por las circunstancias en que se desarrolla la economía; países receptores de los fondos fugados; países que facilitaron el tránsito de los capitales fugados; agencias u organismos que facilitan la fuga de capitales; agencias u organismos financieros que negociaron bonos o instrumentos financieros en pleno conocimiento de que los mismos excederían la capacidad de pago del país; y países que traban el desarrollo y el comercio de los países deudores afectando su capacidad de repago.
Observamos así, una multiplicidad de actores e intereses. Idéntica característica se halla en la ruta de los fondos evadidos, que primero son financiados con contracción de deuda y, luego, esos mismos fondos se reciclan en nuevas deudas, configurando un delito de acción continuada.
También en los tratados internacionales de cooperación y cobro de impuestos se observa la multilateralidad de intereses, por lo que se hace necesario defender los derechos de cobro de impuestos de los países sometidos al flagelo de la usura y la deuda externa, concomitantemente con la revisión jurídica de las obligaciones contraídas. La enorme disparidad de fuerzas y concentración de la riqueza a favor de unos pocos, hace necesario proponer la creación de una organización de carácter planetario que resguarde los intereses de los acreedores tributarios por fuga y otros mecanismos de evasión o elusión fiscal, y que proponga el pago de las deudas legítimas (proceso que conlleva una auditoría sobre todo el proceso de endeudamiento) concomitantemente del cobro de los tributos adeudados, dado que se unifican en la misma persona jurídica la condición de deudor por deuda externa y acreedor tributario internacional.
Aquellos países que, habiendo contraído el compromiso de colaborar en la información y/o cobro de las acreencias tributarias, negaran su efectiva participación, debieran considerarse como países agresores, en un sentido amplio, y responsables de desatar una guerra o confrontación fiscal a escala planetaria, con las responsabilidades que de ello se deducen.
Es la hora de los deberes humanos, cuando los derechos se confunden y se enmarañan entre lo legal e ilegítimo, es necesario aplicar un grado de conciencia superior, dejar los entramados jurídicos de lado y proclamar la preeminencia de la vida humana sobre la Tierra.
Si no se combaten la evasión y la elusión fiscal de manera coordinada, los Estados Soberanos perderán su razón de ser, ya que se convertirán en meros organismos ahuecados y faltos de sustentabilidad, incluída la moral, y como estados fallidos no contarán con la potestad de cobro de los tributos que se le adeudan, especialmente por los poderosos, que cuentan con mecanismos e instrumentos para el logro de sus fines y se verán imposibilitados de asistir a los sectores más vulnerables y más necesitados.
Debemos dejar atrás la concepción individualista de la existencia, los países no existen, coexisten. Sólo con la unión y concientización de los pueblos podremos hallar los instrumentos necesarios para enfrentar a uno de los mayores desafíos de la humanidad para el tercer milenio: la usura internacional y el saqueo de los recursos de los países más vulnerables. De no resolverlos satisfactoriamente, nos arrojaremos a una esclavitud sin precedentes en la historia del hombre. Apelemos a la luz de la justicia para dar un gran paso en el camino de la paz mundial.